Les entreprises – startups, TPE, PME – locales pensent souvent qu’elles n’ont pas leurs chances de décrocher des marchés publics, principalement pour des raisons de capacités techniques, financières ou humaines, et ne répondent donc pas aux appels d’offres. A tort ? 

Il existe en effet des mécanismes facilitant l’accès des PME aux marchés publics. Par exemple, l’obligation d’allotissement des marchés vise à installer une concurrence plus large entre les entreprises en divisant un même marché en lots. C’est donc favorable aux petites et moyennes entreprises qui peuvent répondre à un lot unique, en consacrant moins de moyens. 

Reste à savoir si au-delà, un acheteur peut, par les critères d’attribution, préférer une entreprise locale. 

L’interdiction de la préférence locale en marché public 📚

Selon l’article L3 du code de la commande publique, les acheteurs publics doivent respecter le principe d’égalité de traitement des candidats et mettre en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures. 

Ainsi, le principe de liberté d’accès à la commande publique interdit de mettre en place un critère d’attribution fondé sur la préférence locale. Un critère d’attribution reposant sur l’implantation géographique d’un candidat est contraire au droit communautaire, étant considéré comme discriminatoire et faussant la concurrence. Une préférence locale ou nationale est donc interdite dans les marchés publics. 

Face à un tel critère mis en place, le juge pourrait prononcer l’annulation de la procédure. Cela peut aussi constituer un délit de favoritisme relevant des juridictions pénales. 

Une préférence locale est donc en principe interdite, mais peut exister implicitement ou par exception. 

Les exceptions à l’interdiction de la préférence locale 💡

Il existe des exceptions à ce principe d’interdiction, tenant à l’objet du contrat ou à ses conditions d’exécution. 

      1 – La nécessité de faire appel à une entreprise locale

En effet, lorsque l’objet du marché implique un impératif de rapidité d’intervention, l’acheteur peut fonder sa sélection sur la localisation géographique. Également, lorsque l’exécution du marché nécessite une proximité et une accessibilité, ou la connaissance par le titulaire de l’environnement économique local. 

      2 – La prise en compte de critères environnementaux

Par ailleurs, le verdissement de la commande publique encourage l’insertion de critères de sélection environnementaux (le coût carbone, le coût environnemental, la prise en compte des externalités environnementales), ce qui peut justifier la sélection d’une entreprise plus proche géographiquement.  En effet, de faibles impacts environnementaux liés au transport entraînent de faibles coûts. Le prix du transport dépend de la distance parcourue et du type de transport. 

L’adoption de la loi Climat et Résilience du 22 août 2021 prévoit l’interdiction d’ici 2026 de baser la sélection d’une offre sur le critère unique du prix (voir notre article : Est-ce toujours l’offre avec le meilleur prix qui remporte un marché public ?). Les articles L2152-7 et L3124-5 disposent qu’au moins un critère d’attribution doit prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Le critère unique basé sur le coût de cycle de vie contient donc une dimension environnementale favorisant les entreprises locales. 

Un acheteur peut sélectionner une offre avec un critère de développement durable comme favoriser les circuits courts ou les produits de l’agriculture biologique. Ces exigences ne sont pas considérées comme une « préférence locale » car elles n’imposent pas de lieu aux opérateurs économiques afin d’être sélectionné. Cette localisation aura une importance afin d’exécuter la prestation, mais elle n’est pas considérée comme du localisme. On considère que ce tournant environnemental avantage les PME.  

En conclusion, si la préférence locale est interdite par principe, il existe des moyens pour l’acheteur d’insérer un localisme par les critères de sélection des offres. L’insertion de clauses environnementales va dans ce sens et il est envisageable que cela se développe davantage. 

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